Sobre o tema Exclusão de Ilicitude, cabe trazermos a lume o art. 23,24 e 25 do CP :
Exclusão de Ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o Agente pratica o fato: (Alterado pela L-007.209-1984)
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Alterado pela L-007.209-1984)
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Alterado pela L-007.209-1984)
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Alterado pela L-007.209-1984)
Legítima Defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Excesso Punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Alterado pela L-007.209-1984)
Exclusão de ilicitude -
Exclusão de ilicitude é uma causa excepcional que retira o caráter antijurídico de uma conduta tipificada como criminosa.
Cada uma das excludentes têm seus requisitos próprios, a saber:
O Estado de Necessidade exige: 1) Situação de Perigo Atual; 2) Ameaça a direito próprio ou alheio; 3) Situação não causada voluntariamente pelo sujeito; 4 ) Inexistência do dever legar de afastar o perigo; 5) Inevitabilidade do comportamento lesivo e 6) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado.
A Legítima Defesa: 1) Agressão Injusta, atual ou Iminente; 2) Direitos do agredido ou de terceiros atacado ou ameaçado de dano;
3) Uso dos meios necessários; 4) Moderação no uso dos meios necessários.
O Exercício Regular de um Direito é composto pelo exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico.
Já o Estrito Cumprimento do Dever Legal é o cometimento de um fato típico pelo desempenho de uma obrigação legal.
Esses são, portanto, os requisitos objetivos das causas excludentes de ilicitude, todavia, segundo boa parte da doutrina brasileira, não são suficientes para garantir a exclusão, posto que ao lado dos requisitos objetivos de cada uma delas, há, implicitamente um requisito subjetivo, consistente em saber que se está atuando amparado por uma dessas causas.
Quem apresenta claramente a necessidade do elemento subjetivo ao lado dos objetivos, novamente é o professor Damásio de Jesus, que após esclarecer que para a teoria clássica ou causalista da ação, bastava a existência dos requisitos objetivos, ensina, em seu Direito Penal, 1º Volume, Parte Geral, Saraiva, 23ª. Edição, página 357, que: “ Segundo passamos a entender, nos termos do finalismo, a conduta, para justificar a exclusão da ilicitude, deve revestir-se dos requisitos objetivos e subjetivos da discriminante.
Assim, não é suficiente que o fato apresente os dados objetivos da causa excludente da antijuridicidade. É necessário que o sujeito conheça a situação justificante”.
Damásio cita como exemplo o sujeito que pretendendo matar seu inimigo o encontra em um matagal e sem que ele perceba atira várias vezes, matando-o, posteriormente fica provado que a vítima do homicídio tinha aos seus pés uma mulher que estava prestes de ser estuprada pela vítima do homicídio e conclui que nessa hipótese o atirador não estará coberto pela legitima defesa de terceiros, porque ele não sabia da situação justificante, posto que, citando Raul Eugenio Zaffaroni, “as condutas justificantes também são voltadas para determinada finalidade, portanto, a conduta amparada pela justificante deve ser dotada de dolo acerca da situação concreta excludente pelo tipo permissivo”.
A partir destes comentários, podemos passar destarte, a analise das alternativas.
Opção (A) – (Incorreta) O estrito cumprimento do dever legal, não da autorização para por seu alvedrio, prolatar sentença de morte de ninguém. Não foi essa a intenção do legislador ao redigir este art. , tão pouco é o entendimento doutrinário quanto a questão.
Opção (B) – (incorreta) A realização de prisão em flagrante por policiais, é uma conduta inerente a suas funções, consoante a este fato, não precisa de justificativa de estrito cumprimento do dever legal para justificar esta conduta realizada.
Opção (C) – (Correta) O consentimento do ofendido nos delitos em que ele é o único titular do bem juridicamente protegido e pode dele dispor livremente é causa supra legal de exclusão da antijuridicidade. Poderá ter dois enfoques: o primeiro, de afastar a tipicidade. O segundo, de afastar a ilicitude, dependendo do tipo penal que se possa analisar. Estará afastada a tipicidade se por exemplo, num crime de invasão de domicílio (art. 150), o morador consentir o ingresso no local; no estupro, se a mulher consentir a relação sexual. Afastará a ilicitude se um tatuador fizer uma tatuagem em uma pessoa. O não consentimento no crime de lesão corporal não está descrito no tipo penal.
Essa causa é considerada supralegal porque não tem previsão
expressa em nosso ordenamento jurídico.
Requisitos: para que se possa levar em consideração, alguns
requisitos deverão ser observados:
a) o ofendido deverá ter capacidade para consentir – ou seja, deverá ser maior de 18 anos, que é quando se dá a capacidade plena.
b) o bem sobre o qual recaia a conduta do agente deverá ser disponível: por isso que a eutanásia é punida no nosso ordenamento jurídico. Quanto à integridade física, sendo a lesão causada de natureza leve, como é o caso da tatuagem, considera-se que o bem será disponível. Sendo a lesão grave ou gravíssima, haverá a indisponibilidade do bem.
c) o consentimento deverá ser dado anteriormente ou simultaneamente à conduta do agente.
Direito Penal
32ª Questão:
Quanto às causas de justificação é CORRETO afirmar que:
a) Na administração da justiça por parte dos agentes estatais é meio legitimo o uso de armas com o intuito de matar individuo que tenta evadir-se de cadeia pública.
b) O policial ao efetuar prisão em flagrante tem sua conduta justificada pela excludente do exercício regular de direito.
c) Pode ser causa de exclusão da ilicitude o consentimento do ofendido nos delitos em que ele é o único titular do bem juridicamente protegido e pode dele dispor livremente.
d) A obrigação hierárquica é causa de justificação que exclui a ilicitude da conduta de agente público.
Opção (D) – (Incorreta) O art. 22 do CP é claro em sua redação ao aduzir que a ordem hierárquica não for flagrantemente ilegal, caso contrário não poderá configurar excludente de culpabilidade, pois as hipóteses de exclusão de ilicitude estão no art. 23 e usque do CP.
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
segunda-feira, 30 de agosto de 2010
segunda-feira, 23 de agosto de 2010
LEI PENAL
Direito Penal
31ª Questão:
Sobre a lei penal, é CORRETO afirmar que:
a)São espécies de extra-atividade da lei penal a retroatividade in malam partem e a ultra- atividade.
b)A lei temporária é exceção ao princípio da irretroatividade da lei penal, sendo ela ultra-ativa.
c)A abolitio criminis equivale à extinção da punibilidade dos fatos praticados anteriormente à edição da nova lei e faz cessar todos os efeitos penais e civis da sentença condenatória transitada em julgado.
d)Em matéria de prescrição, assim como para determinação do tempo do crime, a teoria adotada pelo Código Penal é a da atividade.
COMENTÁRIOS:
LETRA (A)
Esta incorreta devido contrariar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu. A lei somente retroagira, em benefício do réu, nunca ao contrário.
Extra-atividade da lei penal – espécies.
Este é o nome dado à capacidade dos dispositivos penais de atuar se "movimentando" no tempo. A extra-atividade demonstra efeitos da norma penal que vão além do normal em sua validade, quando considerados benéficos.
A norma penal pode gerar efeitos mesmo após a sua revogação, quando formalmente cessa sua vigência, o que é chamado de ultra-atividade. Quando uma lei penal age surtindo efeitos em fatos pretéritos à sua promulgação, fala-se em retroatividade. Ultra-atividade e retroatividade são espécies de extra-atividade do texto penal, e ambas caracterizam-se em exceção porque a regra estabelecida para a maioria dos casos é a da irretroatividade e da não ultra-atividade, protegidas pelo artigo 1º do código penal:
“Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”
Porém ao parágrafo único da lei seguinte do mesmo código, dá-se a entender de antemão algo totalmente diverso, prevendo um caso de retroatividade, apoiado pela Constituição (art. 5º, XL - "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu"):
“Art. 2º Parágrafo Único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”
Daí resulta a questão. Qual a hierarquia no que se refere aos princípios da irretroatividade e da retroatividade? Certo é que o código penal abarca ambos, que logicamente compreendem conceitos paradoxos. Mas quando se interpreta a vontade por trás da intenção literal da lei, conclui-se pela total coerência da defesa de ambos os institutos, que ficam no mesmo patamar de importância porque se direcionam a situações diferentes, embora pelo mesmo motivo.
No artigo 1º, decretando a irretroatividade, procurou-se defender a dignidade humana e a estrutura democrática brasileiras, ambos fundamentos cruciais à existência da nossa República federativa (Art. 1º, III e Parágrafo Único da CF-88), porque trata-se de uma barreira à discricionariedade estatal no que se refere à punição. Ele reflete o objetivo claro de controle dos bens jurídicos da sociedade. O que seria de uma nação se qualquer pessoa com poder pudesse escolher as condutas que devem ser punidas e assim fazê-lo do modo que lhe der mais satisfação? A autotutela acabou e é proibida expressamente pela Constituição Federal de 1988:
"Art.5º, XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção"
O artigo 2º, por sua vez, em seu parágrafo único, faz exatamente o mesmo do artigo 1º. A retroatividade que valida é restringida aos efeitos benéficos do dispositivo penal em questão, o que é relacionado com os objetivos da punição estatal e igualmente ao princípio da dignidade humana, porque evitar que as mudanças sociais se estendam àqueles que, por exemplo, têm o direito constitucional de ir e vir cerceado por uma conduta que não é mais considerada lesiva, é negar a igualdade de tratamento do Estado a toda a sociedade, sobretudo quanto à defesa da dignidade e quanto à justiça, ambos também explicitamente acobertas constitucionalmente:
"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(...)
I - construir uma sociedade livre, JUSTA e solidária;"
(grifo meu)
LETRA (B)
Opção correta.
LEIS TEMPORÁRIAS E EXCEPCIONAIS
De acordo com o art. 3º do CP, a lei excepcional ou temporária embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que as determinaram, aplicas-se ao fato praticado ao fato praticado durante sua vigência.
Leis temporárias são as que possuem vigência previamente fixada pelo legislador.
Leis excepcionais são as que vigem durante situações de emergência.
Essas espécies de lei tem ultratividade, ou seja, aplicam-se ao fato cometido sob o seu império, mesmo depois de revogadas pelo decurso do tempo ou pela superação do estado excepcional.
LETRA (C):
Opção incorreta. Faz cessar os efeitos penais, no entanto, não afasta os efeitos civis.
Abolitio criminis (uma das formas de Novatio legis) é uma forma de tornar atípica penalmente uma conduta até então proibida pela lei penal- gera como consequência a cessação imediata da execução e dos efeitos penais da sentença condenatória. Ocorre quando uma nova lei penal descriminaliza determinado fato assim enquadrado por uma lei anterior, ou seja, quando a lei que tipifica criminalmenmte o fato é revogada.
É mera aplicação do princípio constitucional da retroativadade das leis penais mais benéficas ao réu, inclusive os já condenados.
No caput do art. 2º do Código Penal Brasileiro, a abolitio criminis é assim definida:
"Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória."[1]
Isso significa que, quando uma lei deixa de considerar crime algo que antes assim o era, cessam os efeitos dessa lei, abrangendo também o caso já julgado. Esse é o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, definido na Constituição Federal:"a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;"[2]
Em face do princípio "Tempus regit actum" (o tempo rege o ato), observado em nossa legislação, a hipótese da abolitio criminis será aplicada, portanto, como exceção, visto que a punibilidade será considerada extinta pelo fato de lei nova retroagir em benefício do réu. É o que o que está definido no Código Penal: Extingue-se a punibilidade (…) pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;.[3]
[editar] Efeitos
Quando a hipótese de abolitio criminis é assumida, de acordo com as normas do Código Penal brasileiro, extingue-se a punibilidade do agente e é aplicada a retroatividade da norma que retira a tipicidade de qualquer fato, durante qualquer fase do processo judicial ou mesmo da execução penal.
LETRA (D):
Questão Incorreta.
O termo inicial da prescrição, de regra, é o da consumação do crime, seja instantâneo ou seja permanente. Embora o art. 4º determine que o tempo do crime é o momento da ação, em termos de prescrição, o Código adota, como exceção, a teoria do resultado. Mas, excepcionalmente, em se tratando de tentativa e de crime permanente, adota a regra geral, que é a teoria da atividade.
31ª Questão:
Sobre a lei penal, é CORRETO afirmar que:
a)São espécies de extra-atividade da lei penal a retroatividade in malam partem e a ultra- atividade.
b)A lei temporária é exceção ao princípio da irretroatividade da lei penal, sendo ela ultra-ativa.
c)A abolitio criminis equivale à extinção da punibilidade dos fatos praticados anteriormente à edição da nova lei e faz cessar todos os efeitos penais e civis da sentença condenatória transitada em julgado.
d)Em matéria de prescrição, assim como para determinação do tempo do crime, a teoria adotada pelo Código Penal é a da atividade.
COMENTÁRIOS:
LETRA (A)
Esta incorreta devido contrariar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu. A lei somente retroagira, em benefício do réu, nunca ao contrário.
Extra-atividade da lei penal – espécies.
Este é o nome dado à capacidade dos dispositivos penais de atuar se "movimentando" no tempo. A extra-atividade demonstra efeitos da norma penal que vão além do normal em sua validade, quando considerados benéficos.
A norma penal pode gerar efeitos mesmo após a sua revogação, quando formalmente cessa sua vigência, o que é chamado de ultra-atividade. Quando uma lei penal age surtindo efeitos em fatos pretéritos à sua promulgação, fala-se em retroatividade. Ultra-atividade e retroatividade são espécies de extra-atividade do texto penal, e ambas caracterizam-se em exceção porque a regra estabelecida para a maioria dos casos é a da irretroatividade e da não ultra-atividade, protegidas pelo artigo 1º do código penal:
“Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”
Porém ao parágrafo único da lei seguinte do mesmo código, dá-se a entender de antemão algo totalmente diverso, prevendo um caso de retroatividade, apoiado pela Constituição (art. 5º, XL - "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu"):
“Art. 2º Parágrafo Único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”
Daí resulta a questão. Qual a hierarquia no que se refere aos princípios da irretroatividade e da retroatividade? Certo é que o código penal abarca ambos, que logicamente compreendem conceitos paradoxos. Mas quando se interpreta a vontade por trás da intenção literal da lei, conclui-se pela total coerência da defesa de ambos os institutos, que ficam no mesmo patamar de importância porque se direcionam a situações diferentes, embora pelo mesmo motivo.
No artigo 1º, decretando a irretroatividade, procurou-se defender a dignidade humana e a estrutura democrática brasileiras, ambos fundamentos cruciais à existência da nossa República federativa (Art. 1º, III e Parágrafo Único da CF-88), porque trata-se de uma barreira à discricionariedade estatal no que se refere à punição. Ele reflete o objetivo claro de controle dos bens jurídicos da sociedade. O que seria de uma nação se qualquer pessoa com poder pudesse escolher as condutas que devem ser punidas e assim fazê-lo do modo que lhe der mais satisfação? A autotutela acabou e é proibida expressamente pela Constituição Federal de 1988:
"Art.5º, XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção"
O artigo 2º, por sua vez, em seu parágrafo único, faz exatamente o mesmo do artigo 1º. A retroatividade que valida é restringida aos efeitos benéficos do dispositivo penal em questão, o que é relacionado com os objetivos da punição estatal e igualmente ao princípio da dignidade humana, porque evitar que as mudanças sociais se estendam àqueles que, por exemplo, têm o direito constitucional de ir e vir cerceado por uma conduta que não é mais considerada lesiva, é negar a igualdade de tratamento do Estado a toda a sociedade, sobretudo quanto à defesa da dignidade e quanto à justiça, ambos também explicitamente acobertas constitucionalmente:
"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(...)
I - construir uma sociedade livre, JUSTA e solidária;"
(grifo meu)
LETRA (B)
Opção correta.
LEIS TEMPORÁRIAS E EXCEPCIONAIS
De acordo com o art. 3º do CP, a lei excepcional ou temporária embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que as determinaram, aplicas-se ao fato praticado ao fato praticado durante sua vigência.
Leis temporárias são as que possuem vigência previamente fixada pelo legislador.
Leis excepcionais são as que vigem durante situações de emergência.
Essas espécies de lei tem ultratividade, ou seja, aplicam-se ao fato cometido sob o seu império, mesmo depois de revogadas pelo decurso do tempo ou pela superação do estado excepcional.
LETRA (C):
Opção incorreta. Faz cessar os efeitos penais, no entanto, não afasta os efeitos civis.
Abolitio criminis (uma das formas de Novatio legis) é uma forma de tornar atípica penalmente uma conduta até então proibida pela lei penal- gera como consequência a cessação imediata da execução e dos efeitos penais da sentença condenatória. Ocorre quando uma nova lei penal descriminaliza determinado fato assim enquadrado por uma lei anterior, ou seja, quando a lei que tipifica criminalmenmte o fato é revogada.
É mera aplicação do princípio constitucional da retroativadade das leis penais mais benéficas ao réu, inclusive os já condenados.
No caput do art. 2º do Código Penal Brasileiro, a abolitio criminis é assim definida:
"Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória."[1]
Isso significa que, quando uma lei deixa de considerar crime algo que antes assim o era, cessam os efeitos dessa lei, abrangendo também o caso já julgado. Esse é o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, definido na Constituição Federal:"a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;"[2]
Em face do princípio "Tempus regit actum" (o tempo rege o ato), observado em nossa legislação, a hipótese da abolitio criminis será aplicada, portanto, como exceção, visto que a punibilidade será considerada extinta pelo fato de lei nova retroagir em benefício do réu. É o que o que está definido no Código Penal: Extingue-se a punibilidade (…) pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;.[3]
[editar] Efeitos
Quando a hipótese de abolitio criminis é assumida, de acordo com as normas do Código Penal brasileiro, extingue-se a punibilidade do agente e é aplicada a retroatividade da norma que retira a tipicidade de qualquer fato, durante qualquer fase do processo judicial ou mesmo da execução penal.
LETRA (D):
Questão Incorreta.
O termo inicial da prescrição, de regra, é o da consumação do crime, seja instantâneo ou seja permanente. Embora o art. 4º determine que o tempo do crime é o momento da ação, em termos de prescrição, o Código adota, como exceção, a teoria do resultado. Mas, excepcionalmente, em se tratando de tentativa e de crime permanente, adota a regra geral, que é a teoria da atividade.
lei temporária e excepcional
Resolução da questão 35 do Grupo Temático II (Direito Penal)
Questão 35
Sobre a Lei Penal Temporária ou Excepcional, é CORRETO afirmar
A) Aplicar-se-á aos crimes praticados no período em que esteve em vigor, embora decorrido o prazo de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, mesmo que ainda não tenha sido instaurada a ação penal.
B) Se a sua vigência cessar no curso da execução penal, considera-se o sentenciado beneficiário de anistia, ficando excluídos todos os efeitos da decisão condenatória, inclusive o de servir de pressuposto para a reincidência.
C) Aplica-se aos fatos ocorridos em data anterior à sua entrada em vigor, pois sendo lei excepcional é dotada de ultra-atividade, devendo retroagir para atender à proteção do bem jurídico almejada com a sua edição.
D) Se cessar sua duração no curso da ação penal, o réu deverá ser absolvido porquanto o fato será atípico, visto que a lei penal incriminadora foi banida pela abolitio criminis.
E) Considerando-se que o direito penal adota a teoria da ubiquidade, cessada a vigência da lei excepcional, o agente somente será responsabilizado se a infração penal inserir-se no conceito dos crimes habituais, pois a conduta teve início quando ela era vigente e perdurou após sua revogação.
NOTAS DA REDAÇÃO
A questão se relaciona com um tema de direito penal geral, qual seja, a lei penal no tempo. A este respeito haveria a seguinte indagação: quando no tempo o crime se considera praticado? Para tanto, a doutrina menciona a existência de três teorias explicativas, sendo:
- da atividade: o crime se considera praticado no momento da sua conduta
- do resultado: o crime se considera praticado na consumação
- da ubiquidade: o crime pode ser considerado praticado tanto no momento da conduta, quanto na consumação
A opção legislativa nacional, entretanto, indica para adoção da teoria da atividade. Veja-se o disposto no artigo 4º, do Código Penal:
Tempo do crime
Art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
O primeiro artigo do Código Penal, entretanto, traz a regra máxima que deve reger sempre a interpretação das leis penais: o princípio da legalidade. Deste artigo é possível retirar-se os seguintes mandamentos: reserva legal e anterioridade.
Anterioridade da Lei
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Veja-se que de uma leitura conjunta dos artigos 4º e 1º, do Código Penal extrai-se a irretroatividade da lei penal, é a regra no direito penal. Contudo, essa regra suporta algumas exceções, fundamentadas por razões político-sociais. Veja-se, por exemplo, o disposto no artigo 2º, do mesmo Código que indica uma possível retroatividade da lei penal para beneficiar o réu:
Lei penal no tempo
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
Da mesma forma, o Código ainda dispõe sobre a ultra-atividade das leis excepcionais e temporárias, no artigo 3º, in verbis:
Lei excepcional ou temporária
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
A lei temporária é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigência. A lei excepcional, também denominada lei temporária em sentido amplo, é aquela que atende a transitórias necessidades estatais, logo, seu tempo exato não é determinado no texto legal, mas seu objetivo é atender situações temporárias, transitórias, excepcionais.
As leis temporária e excepcional são ultra-ativas no sentido que seus preceitos continuam valendo mesmo após cessada sua vigência. Isso para evitar sua ineficácia.
Passemos à análise das alternativas.
ALTERNATIVA A
É exatamente a alternativa que retrata a sistemática da lei temporária e da lei excepcional, e portanto, verdadeira. Como dito, a ultra-atividade dessas leis consiste em determinar que, embora não estejam mais em vigor, elas devem continuar sendo aplicadas aos fatos praticados no seu período de vigência, pois naquele determinado momento, a repressão da conduta era de tal importância que justificou a adoção de lei. Logo, aquela conduta, embora não mais seja reprimida pelo ordenamento jurídico, tendo sido praticada nas condições anteriores, deve continuar sendo punida.
Trata-se da assertiva correta.
ALTERNATIVA B
Não. A lei temporária e excepcional deve ser aplicada, ainda que no curso da execução penal perca vigência, pelos mesmos motivos já expostos.
Ademais, a alternativa apresenta outra informação errada ao mencionar a anistia. A anistia, como se sabe, é forma de extinção de punibilidade, mas ela advém de ato legislativo federal (artigos 21, inciso XVII e 48, inciso VIII, da CF/88), ou seja, tem status, também de lei penal, sendo devidamente sancionada pelo executivo. Através desse ato, o Estado, em razão de clemência, política social e outros fatores “esquece” um fato criminoso, perdoando a prática de infrações penais o que acarreta a exclusão dos seus efeitos penais (e não civis). Note-se. Não se confunde com os efeitos da lei temporária ou da lei excepcional.
ALTERNATIVA C
A afirmação também está incorreta. A ultra-atividade dessas leis consiste na produção dos seus efeitos, mesmo tendo sido cessada a sua vigência, não há que se falar em aplicação da lei antes de sua vigência, hipótese flagrante de desobediência ao princípio da legalidade.
ALTERNATIVA D
Não se vislumbra também a hipótese de abolitio crimines, que se dá com a superveniência de lei penal posterior que deixou de considerar fato criminoso – Art. 2º, CP: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. Atente-se para o fato de que os institutos não se confundem. As leis temporária e excepcional não precisam de lei posterior que determinem a sua revogação, ou que com elas seja contraditória a ocasionar uma abolitio crimines, sua vigência cessará no prazo determinado (para a primeira) ou cessada a situação que justificou sua criação (para a segunda).
ALTERNATIVA E
No que tange à lei penal no tempo, como mencionado nos comentários preliminares, vige no direito penal a teoria da atividade, e não da ubiquidade, pelo quê a alternativa já se apresenta equivocada.
Ademais, propôs-se que o agente responderia se a infração fosse considerada um crime habitual. Ora, crime habitual é aquele que exige uma reiteração de condutas para que se considere consumado. O crime previsto na lei temporária ou excepcional não precisa necessariamente ter característica própria para ter aplicabilidade posterior, pelo simples fato de que a própria temporariedade ou excepcionalidade da lei, já o faz ultra-ativo.
Questão 35
Sobre a Lei Penal Temporária ou Excepcional, é CORRETO afirmar
A) Aplicar-se-á aos crimes praticados no período em que esteve em vigor, embora decorrido o prazo de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, mesmo que ainda não tenha sido instaurada a ação penal.
B) Se a sua vigência cessar no curso da execução penal, considera-se o sentenciado beneficiário de anistia, ficando excluídos todos os efeitos da decisão condenatória, inclusive o de servir de pressuposto para a reincidência.
C) Aplica-se aos fatos ocorridos em data anterior à sua entrada em vigor, pois sendo lei excepcional é dotada de ultra-atividade, devendo retroagir para atender à proteção do bem jurídico almejada com a sua edição.
D) Se cessar sua duração no curso da ação penal, o réu deverá ser absolvido porquanto o fato será atípico, visto que a lei penal incriminadora foi banida pela abolitio criminis.
E) Considerando-se que o direito penal adota a teoria da ubiquidade, cessada a vigência da lei excepcional, o agente somente será responsabilizado se a infração penal inserir-se no conceito dos crimes habituais, pois a conduta teve início quando ela era vigente e perdurou após sua revogação.
NOTAS DA REDAÇÃO
A questão se relaciona com um tema de direito penal geral, qual seja, a lei penal no tempo. A este respeito haveria a seguinte indagação: quando no tempo o crime se considera praticado? Para tanto, a doutrina menciona a existência de três teorias explicativas, sendo:
- da atividade: o crime se considera praticado no momento da sua conduta
- do resultado: o crime se considera praticado na consumação
- da ubiquidade: o crime pode ser considerado praticado tanto no momento da conduta, quanto na consumação
A opção legislativa nacional, entretanto, indica para adoção da teoria da atividade. Veja-se o disposto no artigo 4º, do Código Penal:
Tempo do crime
Art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
O primeiro artigo do Código Penal, entretanto, traz a regra máxima que deve reger sempre a interpretação das leis penais: o princípio da legalidade. Deste artigo é possível retirar-se os seguintes mandamentos: reserva legal e anterioridade.
Anterioridade da Lei
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Veja-se que de uma leitura conjunta dos artigos 4º e 1º, do Código Penal extrai-se a irretroatividade da lei penal, é a regra no direito penal. Contudo, essa regra suporta algumas exceções, fundamentadas por razões político-sociais. Veja-se, por exemplo, o disposto no artigo 2º, do mesmo Código que indica uma possível retroatividade da lei penal para beneficiar o réu:
Lei penal no tempo
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
Da mesma forma, o Código ainda dispõe sobre a ultra-atividade das leis excepcionais e temporárias, no artigo 3º, in verbis:
Lei excepcional ou temporária
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
A lei temporária é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigência. A lei excepcional, também denominada lei temporária em sentido amplo, é aquela que atende a transitórias necessidades estatais, logo, seu tempo exato não é determinado no texto legal, mas seu objetivo é atender situações temporárias, transitórias, excepcionais.
As leis temporária e excepcional são ultra-ativas no sentido que seus preceitos continuam valendo mesmo após cessada sua vigência. Isso para evitar sua ineficácia.
Passemos à análise das alternativas.
ALTERNATIVA A
É exatamente a alternativa que retrata a sistemática da lei temporária e da lei excepcional, e portanto, verdadeira. Como dito, a ultra-atividade dessas leis consiste em determinar que, embora não estejam mais em vigor, elas devem continuar sendo aplicadas aos fatos praticados no seu período de vigência, pois naquele determinado momento, a repressão da conduta era de tal importância que justificou a adoção de lei. Logo, aquela conduta, embora não mais seja reprimida pelo ordenamento jurídico, tendo sido praticada nas condições anteriores, deve continuar sendo punida.
Trata-se da assertiva correta.
ALTERNATIVA B
Não. A lei temporária e excepcional deve ser aplicada, ainda que no curso da execução penal perca vigência, pelos mesmos motivos já expostos.
Ademais, a alternativa apresenta outra informação errada ao mencionar a anistia. A anistia, como se sabe, é forma de extinção de punibilidade, mas ela advém de ato legislativo federal (artigos 21, inciso XVII e 48, inciso VIII, da CF/88), ou seja, tem status, também de lei penal, sendo devidamente sancionada pelo executivo. Através desse ato, o Estado, em razão de clemência, política social e outros fatores “esquece” um fato criminoso, perdoando a prática de infrações penais o que acarreta a exclusão dos seus efeitos penais (e não civis). Note-se. Não se confunde com os efeitos da lei temporária ou da lei excepcional.
ALTERNATIVA C
A afirmação também está incorreta. A ultra-atividade dessas leis consiste na produção dos seus efeitos, mesmo tendo sido cessada a sua vigência, não há que se falar em aplicação da lei antes de sua vigência, hipótese flagrante de desobediência ao princípio da legalidade.
ALTERNATIVA D
Não se vislumbra também a hipótese de abolitio crimines, que se dá com a superveniência de lei penal posterior que deixou de considerar fato criminoso – Art. 2º, CP: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. Atente-se para o fato de que os institutos não se confundem. As leis temporária e excepcional não precisam de lei posterior que determinem a sua revogação, ou que com elas seja contraditória a ocasionar uma abolitio crimines, sua vigência cessará no prazo determinado (para a primeira) ou cessada a situação que justificou sua criação (para a segunda).
ALTERNATIVA E
No que tange à lei penal no tempo, como mencionado nos comentários preliminares, vige no direito penal a teoria da atividade, e não da ubiquidade, pelo quê a alternativa já se apresenta equivocada.
Ademais, propôs-se que o agente responderia se a infração fosse considerada um crime habitual. Ora, crime habitual é aquele que exige uma reiteração de condutas para que se considere consumado. O crime previsto na lei temporária ou excepcional não precisa necessariamente ter característica própria para ter aplicabilidade posterior, pelo simples fato de que a própria temporariedade ou excepcionalidade da lei, já o faz ultra-ativo.
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